期末呕心沥血之三——《正义的两面》读书报告

流落发表于 2006-12-18 21:10:57

从契约关系的角度解读正义的两面

——《正义的两面》读书报告

张志瀚 06诉讼法学

本书的开篇提到这样一种现象：如果社会上一部分人的非正义行为没有收到有效的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上效仿这种行为，乃至造成非正义行为的泛滥。作者将此现象称之为“非正义局面的易循环性”或“正义局面的脆弱性”。这本是生活中人们司空见惯的现象，然而，作者却敏锐的察觉了这一现象背后所孕育的学术宝藏。根据作者对这一现象的解构，把正义解读为有两个相反相成的侧面：正义的有条件性和无条件性。这在任何一位读者看来，都是大为不可思议。正是这一独特、颇具新颖的视角，使得作者对正义的解读，有别于古今中外的先哲、智者对正义洋洋洒洒的鸿篇巨制。用万俊人的话说；“慈继伟先生积其身后的海外博学资源与独到的本土道德现实体察于是书，力超康德至罗尔斯一系列的西方正义伦理之规范性研究范式，自辟正义之解释性研究里路，提出并系统阐发了正义的两面性……”（见封底）。那么，作者如何解释自己关于正义而解构出来的两面性特征呢？本书正是基于这一命题，，以“正义秉性”和“正义的两面”为关键术语，并以此展开了一系列的旁征博引、抽丝剥茧、细致入微的逻辑论证，从个人道德心理和社会秩序两个层面上揭开正义神秘的面纱。

一、剥离、独立于规范性的正义观的正义秉性

美国法学家博登海默认为：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”[1]然而，即使是不同的历史条件，不同的地域状况，不同的人们对正义的理解和追求，总是不可避免的包容着一些基本相同的特征。这些相对稳定和持久的愿望，不因社会规范性内容的变动而变动又必不可少的特征，作者正义中包涵的“相对恒定性”的特征称之为“正义秉性”。这是本书逻辑体系展开的一个重要术语。作者紧紧把正义秉性限定在隔离了社会、经济、文化因素的作用和独立于正义的规范性理论后的话语情境之中，即正义的秉性是解释性的理论，而非规范性的理论。“狭义说，正义秉性仅指结构性特征，而不包括规范性内容，……称之为一般的正义秉性”（第3页）并指出，“很大程度上，正义秉性独立于正义的规范性内容；不同的社会可以有不同的正义规范，并且可以在不同的历史条件下对这些规范做各种修正，但是，正义秉性的基本特征不会因为这些变化而改变，相反，这些基本特征不会因为这些变化而改变，相反，这些基本特征不仅构成人们在不同的社会利遵守不同的正义规范的共同动机，而且在一定程度上限定了正义的规范性内容的范围。”（第3页）从而，对正义之视野“摆脱了正义内容浩瀚如烟，正义学说的莫衷一是”的困境，提供为人们了一种新的路径：正义理论的精彩纷呈迷人眼只是在规范性理论中的情形，离开迷宫般的规范性理论的万花园，在正义的解释性理论中依然可以并有可能令人轻松、愉快地关注法律与正义的关系。[2]这正是本书之脱离传统的研究范式、独辟蹊径的开拓正义研究的新局面的价值所在。但是正义秉性并不是脱离于正义的规范性内容而独立的存在，作者进而论述到“另一方面，恰恰因为以相互性为特点的正义秉性本身不具有规范性内容，或者说，只具有‘等利害交换’这一最低限度的规范性内容，所以，正义秉性有待规范性正义观的充实，否则它将是空洞的，抽象的。在这一意义上，正义秉性和规范性正义观可以说是二为一体，前者制约后者，而后者又反过来充实前者。”（第42页）可见，正义秉性实质上是从正义的内容性规范依附中剥离出来的、那些具有相对恒定性的结构性特征。这种结构性的特征在作者看来包涵了正义的两面性，即有条件性和无条件性是正义秉性中最重要的因素。

二、正义的两个相反相成的侧面——从契约关系的角度解读

“一方面，作为利益交换的规则，正义是有条件的；另一方面，作为道德命令，正义又是无条件的。有条件性的意思是说，具有正义愿望的人能否实际遵守正义规范取决于其他人是否也这样做。这种有条件的自愿性反映了正义的一个主要目的，即以等利害交换的方式满足人们的自我利益。……另一方面，作为道德命令，正义又必须是无条件的。既然愿意遵守正义规范的人能否实际遵守正义规范取决于其他人是否也这样做，那么一部分的非正义行为就有可能导致其他人的非正义行为蔓延至全社会。鉴于此，不论作为制度，还是作为个人品德，正义都是必须是无条件的，否则社会的正义局面就难以维持。”（见该书第2页）在此，作者很好的诠释了他定义下的正义的两种不同的侧面。在这里，作者首先对正义的范畴做出了前提性的限制，即他所研究对象的正义构筑在一种人与人的相互性之基础上的。显然，如果没有人与人之间的交互联系，那么正义仅是一些人出于善良或理性的愿望，也就谈不上正义的条件性和无条件性了。这一逻辑前提的预设，表明人与人之间相互性的行为和状况，并不是无规则或随意性的。因为正义的有条件性很好证明了这一点。作者进而把一种相互性的前提概念化为“非个人性规范”（impersonal norms），即为了人与人之间的关系避免随意的、无序的、不可预测的混乱状态，而对某种合乎理性或普遍接受的观念达成了相互性的承诺，这种承诺实质上使人们对于各自利益边界的界定达成了普遍性的契约，在接受这种契约性的规范调整。人们之间基于这种非个人性规范的存在，使得人们之间的相互性关系产生了“规范性期待”，即以他人也遵守这些规范为自己遵守规范的前提要件，这正是正义赋有条件性的侧面的根源。作者称此为“以规范性为基础的相互性”（见书第16页）。“个人利益因受非个人性规范的调节和保护而不再是纯粹的个人私利，而变成了合理合法的个人利益。”（17页）然而，这种契约性质的“非个人性规范”调节和保护的相互性关系，仅仅是主体依靠内在的道德自律而主动的、自愿的遵守，一旦出现了他人并没有遵守规范，并因没有遵守规范而获得额外的利益扩张之时，愿意遵守规范的人出于理性利己主义的考虑和面临不遵守而获利的状况的权衡，也会动摇自身内在的道德约束。这样，导致了即使有着“非个人性规范”的约束，然而仍然引发的社会无序的混乱状况。产生这种状况的原因在于，这种“非个人性规范”仅仅只具有契约性质的效果，人们出于理性的权衡并没有赋予对于违反这一规范的人，任何对此出于“愤恨”的人都有权力或权利去处置违法规范的人。显然，由于人的理性有限和德性不足的天性，使得缺乏责任后果的契约，往往会使的契约所指向的内容付诸东流。

然而，人们在理性的权衡后否定了赋予个人对于他人有违法的行为做出相应惩罚的权力（如废止了同态复仇制），似乎人们对于违法规范的人除了“愤恨”之外便无可奈何了。于是，在正义的有条件性面临着困局之时，为了继续维持社会的正义局面，不得不依靠正义的无条件性。这两者看似矛盾的关系在这里得到了恰如其分的解释。既然“社会无法消除这一条件性，而只能改变其表现形式，使人们的正义行为乃至正义动机具有无条件性的表象及相应的社会效果。这一过程大致涉及两个方面。一方面，为了维持人们之间稳定的等利害交换关系，社会要求人们无条件地遵守正义规范。作为这一无条件行为的条件，社会代替个人维持人际关系的相互性，并通过法律形式惩罚所有破坏相互性的行为，从而使个人报复既不必要，亦无可能。……”（第5页）这里，作者仅指出了，克服正义有条件性的方式，即社会代替个人维持人际关系的相互性，然而却没有指出社会之所以代替了个人，或者说社会代替个人维护正义局面是较同态复仇之上的选择的正当性。作为契约性的“非个人规范”并没有相应的强行约束的力量，但是人们之间为了解决相互性关系的恶性局面，求助于第三者。第三者之所以成为冲突解决的最佳选择的根据在于，既然谁都不愿意被他人无理的干预，那么共同听从于双方都信赖之人依据已然形成的秩序规范（非个人性规范）的善良公断，——国家便是最好的公断人，并且作为秩序的维护者拥有强行约束的力量，这是任何个体所无法比拟的优势。于是人们达成了另外一种契约，这就是个人和国家之间的契约。个人与国家之间通过了某种合意的交换，达成了把个人的部分权利让渡给了国家，使得国家这一成为了这一权力的集合体和专属体。通过国家的权力集合和专门行使，来保障让渡者的契约性规范所保护的合理合法的个人利益不受他者的侵犯。“作为交换的条件，个人必须无条件地履行正义的义务，不论别人是否也这样做。”（第37页）这样，正义的有条件性通过社会契约的作用转化为无条件性。

由于上述所称的国家基于个人其与之间契约的关系从而代替了个人垄断惩罚违反非个人性规范的权力，然而这个惩罚权仅仅只是涉及到个人的外在行为，如作者所述的那样，法律作为社会调整手段之一有其之局限性，如果仅是法律规范下的正义，难免因为人们对正义的观念不同理解，而即使是外在服从了法律的限制或惩罚，而心理仍然对自身所受到的规制不满，一旦这种不满的心理现象普遍化的存在，那么法律的约束，也发生了危机，社会也会再次处于混乱的状况，即法律成了多数人的暴政的借口。因此，作者论述到：“上述‘无条件性’仅仅涉及行为，因为人们无条件地遵守正义规范的动机仍然是有条件的，只不过这一条件性是由社会而不是个人满足的。抓住这一点是理解正义与法律的关系、尤其是正义对法律之依赖的关键。另一方面，鉴于法律手段的局限性，社会除要求人们在行为上无条件地遵守正义规范外，往往还通过道德教育来改变人们对正义的理解，使正义规范在人们心中变成道德意义上的‘绝对命令’，从而把无条件行为转变为无条件动机。在一定程度上，这种教育能改变人的自我认识，人会更自觉的遵守正义规范，好像人的正义愿望本身就是无条件的愿望……。”（第6页）道德作为和法律并列的社会调整手段，其功能在于弥补法治不足。正义的终极意义在于，不仅是人们的外在行为，也包括人们的内在行为都自觉自愿的遵循着正义的规范和理念，使得社会有序的状态保持恒定持续。契约论的角度而言，契约关系解决了国家关于惩罚的权力的根据，即来源于个体的让渡，通过权力保障普遍性的合规范性的权利。然而，惩罚的表现不仅仅是国家的外在惩罚，也包括了人们对违法了非个人性规范的行为人的道德谴责，这便是契约理论的局限之所在，也是法律的局限之所在了。因为这种道德谴责是受社会伦理规范所规制和导向的，处在法律所不能及的领域，而社会伦理规范的建构包括了以个人和国家之间的契约式的关系和以个人与个人之间的契约式的关系为基础，是两者的结合。因此，为了使正义的有条件性向无条件性的社会化，道德和法律发挥着相互不可代替的功能。

综上所述，从社会契约的角度解读正义的两面，是基于正义存在于人们相互性的关系之中。正义的有条件和无条件性也恰好的可以解读成为：一方面，人们为了使相互之间的行为关系，能够有序理性的持续，于是相互间对某些规范达成了相互性的承诺，这种承诺也可以解读成为一种相互间达成的合意，形成了契约关系。在这一契约关系下，“社会全体成员共同遵守规范是每个人遵守规范的先决条件”，（第16页）每个人的受契约内容所指向的利益，成为了合理合法的利益。另一方面，自有了国家之后，每个个体一出生便处于某个国家机器的统治之下，这时，好比国家和民众达成了一个内容繁多，涉及面广的格式合同，每个个体，为了在这一社会环境中追求自己的合理合法的利益，必须毫无保留的对这一格式合同做出承诺，无论其是否以明示的方式。国家以法律的形式宣示着格式合同的规范性内容，人们必须在这些规范性内容的限制下，理性的选择自己的行为方式，否则将招致国家的惩罚。
显然，本书是一部关于正义的哲学论著，但是，正义之主题也是法学领域所孜孜不倦的永恒命题。因此，从法律者的角度看待本书，不失为一种从他者的视角审视正义，更能够给思考法律与正义之间的关系带来新的思维起点，这正是作为法律专业的读者阅读本书之意义所在。就该书的局限而言，由于作者从有限的经验事实出发，难免会陷入视角和思维的盲点。因为，生活中的经验事实，往往不能能够概括性的反映出事物或真理的全貌，而仅仅是某一程度或广度的反映，这使得有经验事实作为思维的逻辑起点，其得出的结论，往往也是仅仅某一程度或广度上的接近事实的真相，即是所谓的“片面而深刻”。然而，这一不可克服的弊病，是任何研究均面临的困惑，此并不能说明本书的价值荡然无存，在本文的开头引用万俊人的评语已经表达出本书的学术地位和学术价值。

[1] 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第9页。

[2] 李琦：《正义何以可能——作为解读法律与正义之一种关系的起点的<正义的两面>》，载《厦门大学法律评论》第九辑，厦门大学出版社2005年版，第315页。

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